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Divorcios conflictivos: qué pasa con los hijos

Uno de cada tres matrimonios argentinos termina en divorcio y en 2020, con pandemia de por medio, hubo más separaciones que uniones. Pero, ¿qué pasa con los hijos?

Juan Carlos González, del estudio Ferretti Abogados, explicó que, desde la implementación del nuevo Código Civil, ya no se habla de ”tenencia”, dado que “los menores no son una cosa que hay que tener”, sino de “cuidado personal”. “El cuidado personal son las obligaciones y los quehaceres que tenemos los papás para con nuestros hijos en la vida cotidiana, que es compartido por el papá y la mamá, y algunas veces es unilateral, es decir, lo tiene uno de los dos”, amplió. De acuerdo a un estudio publicado por María V. Bertoldi de Fourcade, jueza del fuero de familia de la provincia de Córdoba, en el 93% de los casos los hijos se quedan con la madre. 

El juez recomienda que el cuidado personal sea compartido e indistinto, que ambos papás tengan la responsabilidad de cuidar al menor y que éste resida en una casa y vaya a ver al otro progenitor, explicó González.

Los tipos de “cuidado personal”

Cuando el cuidado personal es compartido, puede ser de dos maneras: indistinto o alternado -explicó González-. Indistinto es cuando reside en un lugar permanentemente y va a visitar a su otro progenitor; y alternado es cuando, por ejemplo, reside una semana en una casa y otra en otra.

El juez recomienda que el cuidado personal sea compartido e indistinto. (Juan Carlos González, abogado)

“Cuando el cuidado personal es indistinto, hay un progenitor que convive permanentemente con el nene y se ocupa más de lo que es la escolaridad y la salud, mientras que el otro tiene la facultad de verlo y no está cotidianamente con él”, amplió el abogado, y contrastó: “cuando esto no se da, se da un régimen de cuidado personal compartido y alternado, en el que el menor vivirá alternadamente en ambos domicilios, según las posibilidades y la organización de la familia”. Y aclaró que “la organización respeta el interés superior del niño”.

El cuidado personal puede ser alternado o indistinto, o incluso plantearse como unilateral.

Los derechos del niño con sus padres

El cuidado personal nunca restringe derechos sino que los otorga. “El progenitor que se lo lleva no puede cortarle el teléfono y que no tenga comunicación con el otro, al contrario, el nene tiene que estar el mayor tiempo conectado, siempre en pos del interés superior del menor”, enfatizó el abogado.

Siempre que hay un expediente de cuidado personal se van a diagramar las pautas de este, si va a ser compartido, indistinto, alternado y dentro de ese expediente “las partes deben respetar las bases del derecho de familia, que son la buena fe y lealtad procesal, uno no puede incomunicar al hijo con la madre porque no estaría bien visto por el juez”, remarcó.

Si hay un progenitor que tiene problemas de un vicio, no es un ambiente sano para un menor o es un ambiente hostil, se le da el cuidado personal al otro progenitor.

“En la generalidad, un menor de dos años tiene que estar más cerca de la mamá, convivir con ella, porque cuanto más chico es más necesita los cuidados maternales; pero en la particularidad, si la mujer tiene algún problema de adicciones, vicios o cualquier tipo de problemas, en esos casos se daría la convivencia con el papá, se invertirían las cosas y la mamá sería la que tendría que ir a visitarlo”, expresó González.

Si hay un progenitor que tiene problemas de un vicio o no es un ambiente sano para un menor o es un ambiente hostil, en esos casos se le da el cuidado personal al otro progenitor siempre respetando que el primero lo vea y tenga comunicación”, amplió González.

La importancia de la voz de los niños

“Es muy importante la escucha del menor, darle voz al niño”. Eso está legislado a nivel nacional y en la Convención Nacional de los Derechos del Niño, que en sus artículos 3 y 12 recomienda a los jueces escuchar al menor. Esta reforma es parte del nuevo Código Civil.

Es muy importante la escucha del menor, aunque depende del grado de madurez.

“El Código Civil nos dice que esta escucha depende del grado de madurez que va teniendo el menor: no es lo mismo escucharlo a los tres años que a los diez”, aclaró González. A su vez, señaló que pueden establecerse regímenes distintos para los distintos hijos de un mismo matrimonio ya que “mientras más grandes son los hijos, más autonomía van ganando”. “Si, por ejemplo, un nene de 14 años no quiere ir todos los domingos a la casa del padre, el nene puede plantear una modificación dentro de ese régimen, ya tiene voz y decisión propia. No es lo mismo que un nene de 2 años”, ejemplificó González, y sostuvo que es posible “hacer un convenio de cuidado personal donde puedan especificarse regímenes distintos con cada uno de los hijos”.

Cómo es un juicio de divorcio

De acuerdo al Código Civil, una pareja casada puede divorciarse en cualquier momento y sin necesidad de explicar los motivos. En el sitio web argentina.gob.ar, en el apartado de “Justicia cerca”, aclaran que se debe presentar “una propuesta de divorcio” que contemple “vivienda, distribución de los bienes, posibles compensaciones económicas, hijos y su cuidado, alimentos, etc.”.

“Dentro de la demanda de divorcio tenés que incluir un convenio regulador donde se tratan temas importantísimos como el cuidado personal, el régimen de comunicación, los alimentos”, enumeró González, que aclaró que “se debe acreditar el vínculo, con las partidas de nacimiento, los DNIs, etc.”

Todo proceso tiene distintas partes, una de demanda y contestación, otra conciliatoria, otra probatoria y una sentencia.

“Con esa demanda se le da traslado a la otra parte y esta parte debe, por medio de un abogado, contestarle, decir, por ejemplo, ´no, señor juez, yo no estoy de acuerdo en que el niño viva 3 días en una casa y 4 en otra´; ahí se llama a una audiencia, tratan de ponerse de acuerdo, se ofrecen un montón de pruebas y a partir de ahí el juez toma una decisión”, prosiguió González. “Todo proceso tiene distintas partes, una de demanda y contestación, otra conciliatoria, otra probatoria y una sentencia”, concluyó.

“El derecho de familia debe ser simple y entendible y lo mejor que podemos hacer los abogados es minimizar lo más posible los conflictos, siempre tener actitudes conciliadoras y esto más que nada es porque hay menores de por medio y lo importante es siempre respetar y mantener su interés superior”. “El derecho de familia que antes era conflictivo, de peleas, de tiempos interminables, se terminó”, remarcó González. “Ahora tanto los jueces como los abogados tenemos que tener una actitud de conciliación, de orden, no de conflicto”.

Los implicados en un juicio de divorcio

“El que maneja el proceso es el juez, y según las diferentes jurisdicciones tiene herramientas para tomar la decisión”. “En la provincia de Buenos Aires, cada juzgado tiene su equipo técnico, donde hay psicólogos, asistentes sociales, consejeros de familia”, enumeró González, que contrastó: “en Capital Federal se apoya en la Oficina de Violencia Doméstica o, a veces, en el centro de informes contra la violencia familiar.

“En un proceso de familia donde hay menores puede haber distintos actores: papás, tíos, jueces, asesores del juez, pero lo más importante es el menor. Si el interés del menor entra en conflicto con el de un adulto siempre debe prevalecer el del menor; -recalcó el letrado-  el juez debe decidir con quién va a estar mejor, si con la madre, con el padre, con un tío, un abuelo o quien sea”.

Respecto a lo sucedido en el caso de Lucio Dupuy, el chico de 5 años asesinado por su madre en La Pampa, González explicó que “hubo una falla en todo el proceso, donde no se pudo advertir que el menor estaba en riesgo y que las distintas señales de alarma que se dieron o no fueron escuchadas o no se advirtieron y ocurrió este desenlace trágico, que llena de tristeza a todas las personas que trabajamos en el derecho de familia, que queremos proteger a los niños. Ha sido un caso tristísimo”.

Los cambios dentro de un régimen de cuidado personal

“El derecho de familia es dinámico: el niño puede decidir dejar de vivir con un progenitor, pasar a vivir con el otro y eso hace que el juez revise el régimen de cuidado personal”, explicó González.

El progenitor puede superar sus adicciones y demostrar que está en posibilidad y tiene las herramientas para tener el cuidado personal del menor.

Si un niño está bien con el progenitor con el que se quedó porque el otro tenía problemas de adicciones, es difícil que el juez cambie ese status quo tomando riesgos”, expresó González, que aclaró: “eso no quita que el progenitor pueda superar sus adicciones y demostrar que está en posibilidad y tiene las herramientas para tener el cuidado personal del menor”.